这样的造法过程确实可以造出良法。但是，如此造法过程的宪政意义究竟何在？哈耶克似乎并未清晰地阐明，这种由法官所发现的正当行为规则构成的法律体系，何以能够构成宪政之基础架构？何以它具有限制权力的功能？恰恰因为这一理论上的疏忽，导致他在《法律、立法与自由》最后所提出的以双层议会为核心的宪政新模式内在地存在矛盾，且与他在第一卷中的论述严重脱节。[7] 其实，普通法的宪政功能，已由伟大的英国普通法法律家爱德华·库克爵士给予充分论证，这一论证始于“技艺理性”概念。哈耶克之所以未能无缝地完成从普通法到宪政的转化，原因似乎也正在于他对库克这一核心概念之忽视，尽管哈耶克的法治观也是以其对两种理性主义的分疏作为起点的。[8]
自然理性与技艺理性
当然，库克本身就是反对抽象的思想体系的，但从事后看，确实可以从库克在判例报告中提出的裁决理由及他关于法律的一般性论述中，概括出某种相对完整的理论体系，即一种宪政主义的法律观，或者普通法宪政主义的思想体系。
这种法律观的出发点乃是“技艺理性”（artificial reason，或者译为人为理性）概念。哈耶克已经正确地指出，普通法的造法过程，作为阐明“内部规则”的过程，完全不同于主权机构的立法活动。在这里，发挥作用的乃是法律家的“理性”。当然，这里的理性不是唯理主义的理性——对此，哈耶克进行过严厉的批评，而是一种“进化理性”。哈耶克曾经说到，在一定程度上讲，阐明新规则的过程“始终是一个实验过程”[9]，是“与所有智识进化过程相同的一种过程……我们在法律这个领域中所取得的进步, 也是通过我们在既有的思想系统内活动并努力施以一点一滴的修正或‘内在的批评’(immanent criticism)以使整个行为规则系统在内部更趋一致而且也与这些规则所适用的那些事实更相符合而完成的。这种‘内在的批评’实是思想进化的主要手段, 而对这个思想进化过程进行理解, 则是那种区别于建构论(或幼稚)唯理主义的进化论(或批判)理性主义的特有目标。”10]哈耶克在别的地方仔细地讨论过这种进化论的理性观[11]。不过，大体说来，哈耶克对于“技艺理性”这个概念不够重视，似乎也未能在这个概念与自己的进化理性观之间建立起有机的关联。而事实上，从认识论上说，技艺理性显然就是进化的理性、试验性理性，或者波普所说的批判性理性，也与奥克肖特所说的“实践的知识”[12]相近。
但在库克的宪政主义语境中，技艺理性具有特定的政治涵义。探明这一点的最好办法是考察一下，霍布斯为什么坚决多、并且系统地反对库克的技艺理性概念，而为“自然理性”（natural reason）辩护。
托马斯·霍布斯晚于库克一代人，他在《利维坦》中尽管主要致力于打破教会分享王权的哲学基础，但也已经顺便展开了对普通法侵夺王权的攻击，这个论述集中见于第二十六章《论国家法》[13]，其中一段值得完整引用：
我们的法律家[指库克——引者注]也同意，法律决不能有悖于理性；法律不是其条文规定（也即对于它的各种解释），而在于合乎立法者之意图者。这是正确的，但问题是，法律之被承认为法律者，是谁的理性。它不是指任何私人的理性；因为如果那样的话，法律就会充满矛盾，就像经院哲学一样；它也不是（如爱德华·库克爵士所说的那样）是经过长期的研究、观察和经验（就像他那样）而获得的理性的技艺性完美成就（Artificiall perfection of Reason）。因为，长期的研究可能会促成和肯定错误的判决；人如果地基打错，则建得越高，坍塌愈烈；那些投入了同样时间并且同样勤奋地进行研究和观察的人，其所得到的理性和解决方案，是并且必然是各不相同的，因而，制定法律的，不是普通法法学（Juris prudentia）或处于从属地位的法官的智慧，而是我们的人造人——国家——的理性，即他的命令。代表国家的只是一个人，因而，法律中就不可能出现任何矛盾；即使出现了矛盾，他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。在所有的法院中，进行裁判的就是主权者（他是国家的人格化身）：处于从属地位的法官应当尊重主权者的理性，这种理性驱使他的主权者订立了法官赖以作出判决的法律；因而，法官的判决就是主权者的判决；否则的话，判决就是法官自己的判决，因而也是不公正的判决。[14]


在这里，霍布斯首先区分了“私人理性”与“主权理性”，而对“理性的技艺性完美成就”之拒绝暗示，这种私人理性就是人的自然理性。他对法官所需之能力的考察，更清楚地揭示了这一点：“一位优良的法律解释者，也即一位优良的法官所需要的能力，不同于律师所需要之能力，也即，不是研究法律的能力。”英格兰议会之贵族是法官，陪审团的十二位成员也是法官，但他们都没有专门研究过法律，由此看来，“造就一位优良法官或者说优良的法律解释者的东西，首先是他对首要的自然法、即衡平的正确理解，而这并不取决于对他人的著述的研读，而有赖于一个人自己的自然理性之优良和深思”[15]。
到了《哲学家与英格兰法律家的对话》，霍布斯致力于瓦解普通法侵夺国王之主权的哲学基础。一开篇，霍布斯就直截了当地反对库克关于“普通法就是理性的人为的完美成就”的论断，他指出：“我不认为，作为法律的生命的理性为什么不应是自然的（natural），而是技艺性的。我当然非常清楚，对于法律的了解需要通过广泛的学习研究，就跟别的学科一样，但在对它们进行研究并有所收获后，它也依然是自然的理性，而非技艺理性。”[16]
霍布斯的整个法律观，乃至政治观，都是以自然理性为基础的。假如法律仅仅具有自然理性的人即可制定的，立刻就会引出一个问题：既然人们拥有平等的理性能力，那么，究竟谁有资格制定法律？霍布斯给出的解决方案就是设定一个绝对的主权者。在理性平等的条件下，只有那享有立法之权的人，才可以制定法律。进而可以推定，既然制定理性的法律所要求者只是自然理性，自然理性就足以保证立法之合理性，则仅具有自然理性的主权者所制定之法律，也就必定是理性的。只由主权者立法而他人不得参与立法，甚至还有另一个好处：“代表国家的只是一个人，因而，法律中就不可能出现任何矛盾；即使出现了矛盾，他的理性也能够借助于解释或修订而将其消除。”[17]据此，霍布斯完全可以推论：由主权者垄断立法，是可行的，并且是可取的。
当然，在霍布斯那里，主权者是立法者这样的命题，并不是如此推论出来的，而是根据共同体的契约所推导出来的。但他所阐述的法律源于自然理性的学说，则可以给那个契约结论给予有力的理性论证。在这里，我们能够看到哈耶克所说的唯理主义者对于人的理性能力的乐观心态。这样的乐观主义也正是近代以来由代议机构垄断立法的哲学基础。通过代议制的转换，人民主权在一定程度上变为议会主权，因而，议会自然就享有立法的权力。而法律源于自然理性的学说则能说服人们相信，议会成员既然具有自然理性，则他们完成可以胜任立法的工作，他们所制定的法律也必定是理性的，因而这些法律也就有资格对良心具有约束力。
另一方面，按照霍布斯的看法裁判案件所需要的也同样仅仅是自然理性，由此可以得出若干重要的推论：首先，主权者、包括国王，也就有资格担任法官，而且，因为它是主权者，所以可以充当最高法官。国王可以直接审理他愿意审理的一切案件，他所任命的法官都是“从属性的”，都不过是代行他的部分权能而已。其次，法官对法律所作的解释最终都需要接受主权者的审查。法官裁决案件，但国王裁决法官的裁决。第三，也因此，法官对案件的裁决不能成为法律，只有经过主权者首肯才能成为法律。这一点，霍布斯在《论国家法》中就有阐述，而《哲学家与普通法法律家的对话》一书更是详尽地进行了阐述。
霍布斯在政治上支持君主政体，到了民主主义者那里，民众就代替了国王，民主主义者相信，人民依赖其自然理性，既可以自由地制定法律，也可以胜任审理案件的工作。不少地方尝试的“人民”法庭就是据此建立的。
回过头来再看，库克从“技艺理性”推导出了哪些结论。


库克反复论证说，英格兰的普通法乃是一个自发的司法程序所创造出来的，不是国王所创造的。因此，对于普通法，任何人都不应当自负地对其进行改变，国王也不例外。库克曾论证说：
对于本王国的普通法和习俗的基本内容来说，下面一点是政治上的一个公理，并且经过了经验的证明：对它们进行任何修改，都是极端危险的，因为，它们在以前的多个世代中，经过最明智人士之细化和完善，被持续的经验所证明和认可，对于全体国民来说是良好的和有益的，因而，对它们进行修改或变革，不可能不带来巨大的危险和风险。[22] (
库克得出的第三点推论是，普通法法官有权审查国王与国会制定的法律，并在某种条件下宣告其无效。这一论述见于著名的Dr Bonham’ Case：
检查员不能同时充当法官、执行者和当事人；法官要量刑或判决；执行者发布命令；而当事人则收受罚金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem[一个人不应在自己的案件中充当法官，更确切地说，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的]；一个人不能同时充当任何当事人的法官和检察官……从我们的历史文献可以看出：在很多情况下，普通法得审查（controul）议会的法案，有时可以裁决其为完全无效：因为，当议会的一项法案违背普遍的正当和理性（Common right and reason），或者自相矛盾，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。[23]
这是现代司法审查的经典论证。在这里行使司法审查权的乃是“普通法”，也即内在于普通性中的、通过无数代法官所积累的技艺理性，也即秉有这种司法的技艺理性的普通法法官。
经过这样层层推论，库克很自然地得出一个宪政主义的基本原则，诚如他在《判例汇编》第四卷前言中所说：
英格兰的普通法就称之为Jura Coronae或者Jura Regia。因为Bracton lib. I. cap.8.如是说：Ipse autem Rex, non debet esse sub homine, sed sub Deo & Lege, quia Lex facit Regem: attribuat igitur Rex legi, quod Lex attribuit ei, videlicet dominationem & imperium: Non est enim Rex ubi dominatur voluntas, & non Lex: [因为国王自己不应在任何人之下，而只在上帝与普通法之下，因为，是普通法造就了国王；因而，让国王把法律认为属于他的东西——也即王位与权力——归于法律；因为，在任意的想法而非法律统治的地方，就不存在国王]。意思就是说，国王不在任何人之下，而只在上帝与普通法之下，因为，是普通法造就了国王；因而，让国王把他从普通法那里得到的智慧、权力和统治，归因于普通法；因为，在意志而非法律处于统治地位的地方，就不存在国王。[24]
据此，库克不承认国王是后来霍布斯所说的“主权者”。下院在讨论《权利请愿书》的时候曾考虑贵族院提出的一份修正案，加上一条“将至高无上的权力完整地留给陛下”的条款，库克对此予以拒绝：
考察一下以前的历次请愿书吧。它们从来不是为国王的至高无上性(sovereignty)请愿的，似乎臣民们愿意保有这样的权力似的。我当然知道，君权是法律的组成部分，但在我看来，“至高无上的权力”不是国会应当说的话。这种措辞将削弱《大宪章》等所有其它制成法的力量，因为这些制成法是绝对的，而不能保留任何其它绝对权力。如果我们加上那一条，我们就将削弱法律的根基，因而，整个大厦必然会倒塌……《大宪章》是这样一个家伙，它不会有这样的保留。我怀疑，保留这样的权力，并不见之于《大宪章》，也与它不相符合。根据那一保留条款隐含的意思，我们给予国王以超越于所有这些法律之上的至高无上之权力。法律的力量将被带有暴力的权力所侵夺。……我们要坚持根据法律我们所应有之权利。超出此上的权力乃是不适合于国王和人民的，它必将引起进一步的纷争。如果是我，我宁可拥有法案认可的君主权力，并将自己置于其下，而不愿让它成为纷争之源。[25]


库克承认君权，但他不承认君权是一种高于法律并决定法律的权力。相反，君权在法律的范围之内，君权就是法律授予国王的那些权力，而法律，按照库克的解释，就是普通法，这是国王和国会不能随意改变的。这样，法律就在国王和国会之上。当然，库克也承认，国王得到国会同意，可以制定制成法，即国会法案。但这些制成法也必须合乎“普遍的正当与理性”；普通法法官得按照这个标准及其他标准对其进行审查。
“普遍的正当与理性”中的“理性”不难索解，因为库克始终在讨论法官的技艺理性问题。但是，所谓“普遍的正当”（common right）是什么？对此，库克并没有仔细交代，而这个问题对于普通法宪政主义理论体系十分重要。技艺理性让普通法法官具有了排他性地审理案件、通过案件阐明正当行为规则、并审查国王与国会共同制定之制成法的权利，但是，当法官在审理案件、阐明正当行为规则及审查制成法的时候，是否具有一套实体性的伦理规范，一套基本原则或者说“高级法”[26]？如果宪政意味着任何一种宪政主义理论似乎都无法回避这个问题：高级法是否必要？如何可能？又通过何种方式适用？笔者也正是因此而涉入自然法这一复杂、深厚而充满知识的诱惑的传统，并翻译了本书。
“普遍的正当”与自然法
治理问题的核心是权力或统治与法律的恰当关系。宪政主义意味着以法治节制权力，法治首先要求法律不是由行使权力者自行制定，此即普通法之所以能够成为宪政之基础的关键所在，否则，主权者自行制定法律，法律又如何具有约束统治者的可能性？但另一方面，此一法治要能够约束统治者，被统治者所接受，并且被所有具有正常理智与情感的人觉得统治者应当予以服从，也需要某些条件。库克和哈耶克给出的论证是，法官所造之法凝聚着无数代人的智慧。但是，仅靠智慧似乎不足以使法治具有约束统治者的正当性。这正是库克提出“普遍的正当”的意图所在。
这个问题也困扰着哈耶克。哈耶克指出，通过自发演化的途径生成的法律，具有某些可欲的特性。但是，哈耶克也立刻指出，这一事实“并不能证明它将永远是善法（good law），甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则”[27]。然则，何者为善？哈耶克并没有直接地讨论依据什么样的善的标准来矫正自发生成的法律中不善的部分。不过，他间接地对这个问题进行了深入讨论。哈耶克讨论过“意志”与“意见”的关系[28]，他反复提到过“共同的正义观念”[29]，他曾说，“法官应当以一种在一般意义上与人们视为公正的标准相符合的方式进行审判, 但是, 法官有时候又不得不把某种看似公正然而却使合法预期落空的东西判定为不公正的东西。”[30]他甚至说，“在我个人看来, 如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束, 那么, 即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中, 这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。”[31]哈耶克关于法治的概念，也隐含了这一意思：“法治（the rule of law）因此不是一种关注法律是什么的规则（a rule of the law），而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’（a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’）或一种政治理想。”[32]
因此，不管是库克，还是哈耶克，都曾经在技艺理性、进化理性这一程序保障之外，寻求确保法官所发现之规则为正当行为规则的某种实体性价值保障，寻找某种法官必须关注、甚至必须遵守的普遍的、甚至带有某种永恒性的法则、规范。这些规范当然高于制成法，在库克看来，它蕴涵在作为一个整体的普通法中，尤其是包含在一些“根本法”（fundamental law）[33]中。而在哈耶克看来，它甚至高于作为一个整体的普通法，而体现为一种道德性规范。