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【随时更新】尼古拉斯《罗马法概论》读书笔记

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于是我也不镇楼了~
终于想通了决定要把一本罗马法著作系统完备的读完,于是就选中了这本比较薄的《罗马法概论》。每天抽空就会更,直到读完这本书为止


IP属地:法国1楼2015-01-19 09:42回复
    第一章 引言
    第一节 罗马法的要求
    在罗马人手里,法律第一次完全变成了科学的主题,他们从作为法律原材料的细碎规则中提炼出原则并精心构建成一个体系。这一提炼过程之所以重要,不仅是因为它能够使规则制定工作变得简化,还因为原则不同于规则。原则体系与规则体系间的区别可以说类似于字母拼写文字与象形文字(比如中文)间的区别。
    罗马法学家的力量不仅在于他们有能力在前所未有的规模和复杂程度上创建和运用这些抽象原则,而且还在于他们清楚的觉察到社会生活和贸易生活的需要,注意到如何采用最简单的方法取得所希冀的实际结果。当自己规则体系的逻辑与适宜性所提出的要求发生冲突时,他们乐于摈弃这种逻辑。
    罗马法的两个发展阶段:优士丁尼在公元6世纪加以总结(需要注意的是这一成就的内在质量);从大学到法庭,给予整个欧洲以法律概念的共同库藏、法律思想的共同文法,并且在不断变化但不可轻视的范围内,提供了一批共同的法律规则,而且为普通法的法律工作者提供了一把钥匙。


    IP属地:法国2楼2015-01-19 09:42
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      第二节 宪政的和历史的背景
      (1)不同阶层间的斗争和共和国宪政
      共和国的前一百五十年(公元前510年——公元前367年)中,主要致力于在其市民社会中所形成的两大阶层或者阶级间的内部斗争,即贵族阶层与构成其人口主体的平民阶层。
      这一宪政的形成是从三大要素——执法官、元老院和民众大会的出现而开始的。
      取代国王的两位执法官称执政官。被授予充分的行政权力(imperium)即治权,只受到三项限制:首先,虽然他们各自拥有充分的权力,但两位执政官中的每一者都受到另一者否决权的约束,其次他们的任职时间仅仅一年,最后他们的权力可以受到立法的限制。
      裁判官:创设于公元前367年,以接替执政官那部分与民事司法权有关的职责。城市裁判官:urban praetor 外事裁判官:praetor peregrinus 全称为praetor qui inter peregrinos ius dicit,即对异邦人执法的裁判官
      元老院:老年人议事机构,从形式上看,其职能仅仅是咨询性的,实质上在共和国宪政中是最有实力的组织
      民众大会:一个很不同于现代立法机构的组织,由全体市民而不是由代表组成,更为重要的区别在于其缺乏提议权
      平民会议:由专门的平民护民官主持,公元前287年制定的《霍尔滕西法》规定平民会决议具有充分的立法效力。


      IP属地:法国3楼2015-01-19 09:43
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        共和国后期
        领土扩张时期,罗马与近东最古老的文明和商业繁荣交合,在罗马历史上产生了深远影响。罗马变为一个伟大的贸易强国,资本从东方和其他新的行省流入。这种资本最不可忽视的形式是大量的奴隶。
        公元前2世纪末期,共和国的结构开始崩溃,对市民的公共粮食赈济制度确保了无产阶级的长期存在。这个阶级所感兴趣的只是“面包和竞技”,下一个发展阶段在这个世纪末已经初露端倪。市民已经不再有足够多的人数或者不再十分愿意加入军队,罗马不得不从最底层市民中招募职业军人。危险的其他源泉是聚居在大庄园中的反叛奴隶(他们在造反中没有什么可丧失的)以及罗马的意大利同盟者(争取市民籍)


        IP属地:法国4楼2015-01-19 09:43
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          存档发完了~容我去看一下第二章法的渊源
          @astralcaesar as大人品评一下这本书如何


          IP属地:法国7楼2015-01-19 09:46
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            看了内容,觉得会是大坑,于是先精再评论~~尼古拉斯这本书必然是很好的,但是要说系统的看完啥的,那我也是没有的~~个人感觉称得上深入浅出吧。。另外吐槽一下元老院是“老人院政治”……


            IP属地:湖南来自Android客户端8楼2015-01-19 10:16
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              元老院决议
              元老院决议在一定时期中仍然只能通过执法官告示而发挥作用,但是它随着民众会议的衰落而取得了重要地位。显然它在实践中取代了那种旧的立法形式,而且宪政理论使自己在适应新的现实。因此盖尤斯提到:在他那个时代(公元2世纪中期),元老院决议已经被承认具有“lex”的效力。最早以无可置疑的方式直接创造法的元老院决议产生于哈德良统治时期(公元117——138年)。随着公元2世纪的结束,元老院决议已经同皇帝的直接立法(oratio)合为一体。


              IP属地:法国11楼2015-01-19 14:05
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                第二节 执法官告示
                从那些拥有司法权的执法官发布的告示中,尤其是从城市裁判官发布的告示中,产生了“法官法(ius honorarium)”。它同市民法(即传统的共同法,它通过制定法和法学家的“解释”加以体现和修订)并驾齐驱,而且对市民法加以补充和提高。相对于其他各项因素来说,城市裁判官告示对罗马法发挥着更为重要的改造作用,它把罗马法从散见于《十二表法》中的、狭窄古板的规范体系改变成为灵活的包罗万象的体系,从而满足了欧洲在几百年中的变革中的需要。
                裁判官的职责就是在市民间执掌私法。在这一职责范围内,他可以说具有一项特殊职能和一项一般职能。所谓特殊职能就是对诉讼的日常处理;所谓一般职能就是发布告示以确定在其行使职务的年度他将针对怎样的情况并且采取怎样的方式履行其特殊职能。正是这种一般职能使裁判官成为重要的法律渊源。
                裁判官通过创造新的诉讼形式或者把旧的诉讼形式扩展适用于新的事实,实际上可以创造新的权利。从形式上看,出现的只是新的救济手段,在实质上却出现了新的法。
                “程式诉讼”被引进时,才开始使人感觉到裁判官的影响,这种诉讼是贯穿于罗马法古典时期的基本制度,它以其简明性、经济性和适应性为特点,采用很少量的类型化城市就能简单明了地表达任何争讼的实质性内容。
                这种诉讼制度的特点是:它为每个诉讼原因规定了一种专门的诉讼形式,而且每个诉讼都采用一套用语或者叫程式(formula),这套程式就构成诉讼程序。
                据以完成适应工作的主要工具是裁判官告示。所有这些告示的目的都在于确定裁判官将针对怎样的情形行使他的权力,以便提供新的救济手段。


                IP属地:法国13楼2015-01-20 15:52
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                  沿袭告示(edictum tralaticium):告示的主体部分都逐年延续下来,后来的裁判官只是做一些必要的增补或者删减。
                  永久告示(edictum perpetuum):指在年初发布并且在全年中一直有效的告示。
                  除宣告政策外,告示还为获准使用的救济手段以及用来保障传统市民法的现存救济手段和规定程式。
                  伟大的法学家尤里安受委托对告示进行最终的修改,在此之后人们就再不能对之加以变动。裁判官作为法渊源的生涯至此结束。裁判官法能够据以发展的唯一途径是:法学家对最终告示作出字面解释,或者由皇帝给予新的“裁判官法”救济手段。


                  IP属地:法国14楼2015-01-20 15:53
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                    裁判官的特殊职能
                    在程式诉讼中,请求程序通过“程式(formula)”加以体现。每个诉讼的程序均分为两个阶段。第一阶段的程序在裁判官面前进行(法律审[in iure]),它用来拟定程式,第二阶段则在审判员(iudex)或普通仲裁人面前进行(apud iudicem),它用来对在“程式”中提出的问题加以审判。因此,裁判官的职能不是去对诉讼进行审判,而是仅限于使诉讼能够按照他告示中的程式加以表述,或者在特殊情况下,为处理新的案件事实提供新的程式。
                    抗辩(exceptio):希望陈述某一情形,该情形虽然根据市民法不能使要式口约无效,但可以使人根据告示而获得裁判官的保护,以此对抗起诉。
                    答辩(replicatio):针锋相对地提出一项在告示中受到承认的理由,可以就抗辩提出进一步的条件式条款“除非……”
                    争讼程序(litis contestatio):确定哪些问题必须在当事人之间加以解决,在作出此确定之后诉讼请求就不能再改变,也不得就同一问题提起新的诉讼。


                    IP属地:法国15楼2015-01-20 15:53
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                      裁判官法的特点
                      伯比尼安在一条保存于《学说汇纂》的著名论断中宣称:裁判官法是对市民法的支持、补充和修正。裁判官法不能直接改变或者变通市民法,因为,正如我们已经说过的,裁判官没有立法的权力,裁判官通过适时地提供更加有效的救济手段来支持市民法。
                      当裁判官给予一个根据市民法不享有权利的人以诉讼权时,他通常使用拟制的方式确定程式,而不是宣称原告享有诉权。


                      IP属地:法国16楼2015-01-20 15:53
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                        后期法的诉讼及其程序
                        “非常审判(cognitio extraordinaria)”程序:执法官亲自或者通过一名受委托官员(iudex pedaneus)听审整个案件并且采取措施强制执行自己的裁决。“程式”让位于一种非程式化的请求程序。例如,当奥古斯都决定承认非正式遗产信托(fideicommissa)的效力时,他委托执政官维护这种信托,后来还委派了一名专门的“遗产信托裁判官(Praetor fideicommissarius)。


                        IP属地:法国17楼2015-01-20 15:53
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                          第三节法学家的解释
                          在公元前4世纪末,解释的任务由祭司(pontices)的僧侣团体承担,在此之后则由世俗法学家承担。
                          法学解释
                          在英国人眼里,罗马法学家既具有学者的特点,又具有实务律师的特点,因为,一方面他们建造了伟大的法学论著大厦并且承担着当时的法学教育工作,另一方面他们又在所有问题上影响着法律实践。
                          解答权
                          直接了解到的是它仅仅被授予了一位法学家——萨宾(Massurius Sabinus)。或许最有根据的推论是:它只不过是确定法学家权威的因素之一;随着主要法学家都被选进了皇帝身边的服务机构,这种授权也就丧失了原有的重要意义。


                          IP属地:法国18楼2015-01-20 15:54
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                            萨宾学派和普罗库勒学派
                            据说这两个学派是由奥古斯都时期的两位重要的法学家创立的,一位叫卡比多(Capito),一位叫拉贝奥(Labeo),但学派的名称却来自于随后的两位领导人的名字:马苏里·萨宾(Massurius Sabinus)和普罗库勒(Proculus)。
                            法学作品的形式
                            罗马法学家个案分析的手法突出地表现在关于问题的著作当众,这后一类作品大约占《学说汇纂》的三分之一。正是这些针对具体问题的作品使罗马法得到非常丰富的内涵,它构成罗马法体系中的判例法。普通法的发展在很大程度上依赖于法院在具体实践中遇到的问题,而罗马法学家则经常根据假设的问题来创建自己的体系。


                            IP属地:法国19楼2015-01-20 15:55
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